Par un arrêt rendu le 5 janvier 2022, la Cour de cassation est venue apporter des précisions sur la procédure de référendum prévue par l’article L. 2232-12 du Code du travail en cas de conclusion d’un accord minoritaire. 

Les faits étaient les suivants : l’employeur avait conclu deux accords collectifs avec des organisations syndicales représentatives représentant un peu plus de 30% des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles. 
L’un de ces accords avait pour objet la mise en place d’une enveloppe de reconnaissance des compétences. Le seuil de 50% prévu par l’article L. 2232-12 du Code du travail n’ayant pas été franchi, l’accord signé devait être approuvé par le personnel pour avoir la force d’un accord collectif. 
Dès lors, l’employeur avait convoqué les organisations syndicales représentatives à négocier un protocole d’accord préélectoral (PAP) afin d’organiser un référendum. 
En l’absence d’accord sur le PAP, l’employeur avait fixé unilatéralement les modalités d’organisation de la consultation. Il avait ainsi fait le choix d’exclure les salariés en CDD de la consultation, ces derniers n’étant pas concernés par les dispositions de l’accord relatif à la mise en place d’une enveloppe de reconnaissance des compétences. 
Cinq jours après la consultation, une organisation syndicale avait saisi le Tribunal judiciaire afin de solliciter l’annulation de la consultation du fait de l’exclusion des salariés en CDD. 
Le Tribunal a toutefois débouté l’organisation syndicale, au motif, d’une part, que l’un des deux accords ayant déjà été mis en œuvre, elle ne pouvait plus agir en contestation de la consultation et, d’autre part, que les salariés en CDD n’étant pas concernés par l’accord relatif à la mise en place d’une enveloppe de reconnaissance des performances, ils ne pouvaient être électeurs. 
Saisie sur pourvoi de l’organisation syndicale, la Cour de cassation casse et annule le jugement rendu par le Tribunal judiciaire. 
Sur le délai de contestation, elle précise que l’article R. 2314-4 du Code du travail ne conditionne nullement l’action en contestation du référendum à l’absence de mise en œuvre des clauses de l’accord objet du référendum. 
L’organisation syndicale ayant bien saisi le Tribunal judiciaire dans un délai de quinze jours suivant l’organisation de la consultation, son action était donc bien recevable. 
Sur l’exclusion des salariés en CDD, la Cour de cassation rappelle que doivent participer à la consultation les salariés qui ont la qualité d’électeur, peu important qu’ils soient, ou non, concernés par les dispositions de l’accord objet de la consultation.
Dans ces conditions, les salariés en CDD ne pouvaient être exclus de la consultation. Dès lors, la consultation était entachée de nullité. 
Cet arrêt rappelle qu’en matière électorale, les conditions de validité des opérations sont strictement examinées par les Juges. 
Il est préférable de s’y conformer car, à défaut, le risque de nullité est encouru, risque qui s’ajoute à celui pris de soumettre à validation des salariés l’accord minoritaire. 

Bertrand Merville & Gwladys Da Silva